检察机关检察权x 行使检察权的机关

检察机关检察权

［内容摘要］作为一个法律事实，我国检 察机关定位于国家的法律监督机关， 检察权 定位于司法权，已得到宪法之确认；作为一 个法学问题，检察权与检察机关的性质之争 却一刻也未曾停歇。本文从比较法的角度， 对三大法系检察制度进行分析，进而论证我 国的检察权是独立于立法、司法、行政权的 第四项权力一一法律监督权。

［关键词］检察权检察机关法律监督权

半个多世纪前，新中国的建立推翻了中

华民国的五权分立和六法体系， 效仿苏联模

式构建起社会主义政治制度和法律体系， 人

民检察院应运而生。作为一个法律事实，我 国检察机关定位于国家的法律监督机关， 检

察权定位于司法权，已得到宪法之确认；作 为一个法学问题，检察权与检察机关的性质 之争却一刻也未曾停歇。本文拟从比较法的 角度，论证我国的检察权就是法律监督权， 且是最局权力之下的一项独立国家权力。

一、检察权性质之争

当前，学界主要有以下四种观点：

1、 检察权是司法权，检察机关是司法 机关。该观点认为，检察机关参加诉讼活动， 在办案中采取措施，做出决定，是对个案具 体事实适用法律的活动，符合司法权的特征。

　此说为当前通说，并得到官方认可。

2、 检察权是行政权，检察机关是行政

机关。这一观点又可分为温和派和激进派。

　①温和派从宏观上看待检察权，他们认为检 察官与检察机关都是上命下从，检察权不具 有司法权应有的被动性、专属性、独立性、 中立性和终结性。②激进派从微观上看待检 察权，他们认为我国的检察权是侦查权、批 捕权、公诉权和法律监督权的简单相加；主 张取消检察机关，将职务犯罪侦查权交由行 政监察部门行使，或者设立类似廉政公署的 专门机构行使；将批捕权交由法院行使，建 立庭前司法审查程序，由预审法官决定羁押 逮捕；将公诉权交由行政机关中的公诉机构 行使；将法律监督权交由权力机关行使，以 实现控辩双方的“平等武装”， 构建“等腰

三角形”式的刑事诉讼结构

3、 检察权具有司法权与行政权的双重 属性。认为检察机关的上下领导关系，突出 体现了检察权的行政性，尤其是具有主动性 的侦查行为，具有明显的行政性质。另一方 面，检察官的公诉活动以适用法律为目的， 同时检察机关和检察官的活动具有一定的

独立性，在这种意义上检察权具有司法权特 性。龙宗智教授进一步指出，我国检察权具 有司法权与行政权的双重属性，但在法制上 将检察权定位为司法权，检察机关定位为司 法机关，检察官定位为司法官。

4、 检察权既非司法权又非行政权，是

独立的法律监督权，检察机关就是法律监督 机关。这实际上是由第三种观点引申出的另 一种结论。我国的政治制度是人民代表大会 制度，人民代表大会是国家的权力机关，行 使国家立法权，并将行政权、司法权与法律 监督权分别赋予人民政府、法院和检察院行 使。检察机关是国家的法律监督机关，其享 有的权力统称为检察权或法律监督权， 是国

家为确保法律能够统一正确实施而赋予检

察机关的一项独立而专门的权力。侦查权、 公诉权和诉讼监督权作为检察权的具体表 现形式和实现手段统一和依附于检察权， 从

而使检察权呈现司法权或行政权的某些特 征。

笔者同意第四种观点。这一观点许多学 者在宪政制度、权力制约、控制论等角度都 有过精辟的论述，在此笔者试从比较法的角 度，对该观点的科学性进行论证。

二、三大法系的检察制度之比较

当今世界主要有大陆法系、英美法系和 社会主义法系三大法系。由于经济基础、政 治制度和历史传统等原因， 不同法系国家甚 至同一法系国家在检察制度方面存在很大 差异。正如我国台湾地区资深检察官朱朝亮 先生讲的那样：“按检察官之定位，有定位 为行政机关代理人者，如法国法制，有定位 为行政机关辩护人者，如美国法制，有定位 为公益代表人者，如日本法制。"

1、大陆法系的检察制度。12世纪的法 国，地方领主权力很大，国王的权力受到限 制，为加强中央集权，维护国家法律的统一， 国王便设立代理人， 代理国王处理私人事务， 并承担监督王国法律在领主土地上实施的 职责。14世纪，法国将原先的国王诉讼代理 人改称为检察官，普遍设于各级法院，一方 面以国家公诉人的身份对罪犯进行侦查和 起诉，参与法院的审讯，另一方面代表国王 对地方行政当局进行监督， 成为国王在地方 的耳目。这被认为是检察官制度的起源。目 前，大陆法系国家大多把检察机关界定为行 政机关，但检察机关并非纯粹的公诉机关， 在一定程度上承担法律监督和保证国家法 律统一实施的职能。法国检察机关一方面在 刑事诉讼中行使侦查、起诉、支持公诉和指 挥刑事裁判的执行等职能， 另一方面还对司 法救助制度的运营、户籍官员、私立教育机 构、新闻杂志等定期刊物进行审查监督。德 国检察官在法庭审理阶段，充任国家公诉人, 同时监督审判程序是否合法，并且对判决的 合法性负有监督职责。葡萄牙检察机关还对 常规法律的合宪性进行监督。因此，大陆法 系检察官享有近似于法官的身份、经济和特 权保障，被称作“站着的法官”和“法律守

护人'’，在法庭上检察官既是公诉人又是法 律监督者，法、德、日等国检察官均可对法 院的某些错误判决提出上诉。

2、 英美法系的检察制度。英美法系的 检察制度主要起源于15世纪的英国。1461 年，英王将担任王室法律顾问的国王律师改

名为英国检察长，1515年，又设副检察长， 逐步形成了英国的检察制度。

　英国是典型的 联邦制和判例法国家，法律被称为“大法官 的脚”主要由法官遵循和创设，具有造法功 能的法官在英美法系具有极高的社会地位， 法官在司法上的至上权威是不能容忍更上 位的监督者。同时，英美国家各成员亦拥有 自己的法律体系，寻求整个国家的法制统一 既无可能亦无必要，因此法律监督理念在英 美法系国家不可能产生。

3、 社会主义法系的检察制度。社会主

义法系的检察制度起源于苏联， 其理论基础 主要来源于列宁的社会主义检察制度理论。

　列宁检察制度的理论架构至少应包含以下 三层含义：①社会主义国家的法制应当是统 一的。“法制不能有卡卢加省的法制，喀山

省的法制，而应当是全俄统一的法制，甚至 是全苏维埃共和国联邦统一的法制。”②检 察机关的职权就是法律监督， 具有专门性和 程序性。“检察长的职责是使任何地方政权 机关的任何决定都不同法律抵触， 所以检察

长有义务仅仅从这一观点出发， 对一切不合

法律的决定提出异议，但检察长无权停止决 定的执行。”③检察权应当统一独立行使， 不受地方干涉。“检察机关以法律监督为专 职专责，不执行任何行政职能，受中央垂直 领导，行使中央检察权。” “检察长的唯一 职权和必须做的事情只有一件：监视整个共 和国对法制有真正一致的了解，不管任何地 方的差别，不受任何地方的影响。”

几点启示

由此我们至少可以得出以下四个结论：

1、大陆法系和社会主义法系国家检察 机关天生具有法律监督的职能。中央集权和 成文法国家一般要求国家法律在全国的统 一正确实施，法官只能严格适用成文法，不 能超越和创制法律，必须有一个机关承担起 法律监督的责任，以维护国家法律的统一正 确实施，因而大陆法系和社会主义法系的检 察机关自产生之日起就具有公诉人与法律 监督者的双重身份，享有近似于法官的身份、 经济和特权保障。英美法系国家检察机关职 责范围稍小，因而将其界定为“诉讼机关” 似乎更为妥当；而大陆法系国家检察机关的 指能更加广泛，将其界定为“法律监督机关” 较为合适。

2、 权力划分是影响检察机关准确定位

的决定因素。大陆法系和英美法系将“三权 分立”作为一种先验的前提， 因而检察机关

只能定位于行政或司法机关；而社会主义法 系在权力划分上更为开阔，因而在最高权力 之下，形成了立法、行政、司法、检察“四 权分立”的格局。

3、 社会主义法系检察机关的法律地位 高于英美法系和大陆法系检察机关。①英美 法系和大陆法系的检察机关定位于行政机 关，大多隶属于司法行政机关，也有个别设 置于法院中，与立法、司法机关不在同一层 面。我国检察机关作为国家的法律监督机关， 由国家权力机关产生并对其负责， 同审判机 关、行政机关平行设置，互不隶属。②英美 法系和大陆法系检察机关基本职能是追诉 刑事犯罪，即便具有一定监督职能，也只是 对侦查、执行以及司法审判的具体活动进行 监督。社会主义法系检察机关则是专门的法 律监督机关，法律监督是其基本职能，且监 督范围广泛，公诉只是法律监督的手段和组 成部分。

4、刑事诉讼模式是检察机关定位的具 体表现。由于大陆法系和社会主义法系检察 机关具有双重身份，他们在不同程度上承担 法律监督的职责，因而在诉讼模式上更倾向 于职权主义，检察官要遵守客观中立的原则， 要对判决的公正性进行监督，而不是单纯的 指控被告人。英美法系的检察官被视为控方 当事人，他们可以在庭前与辩方进行辩诉交 易，对公诉权进行较大的裁量和处分，在庭 上则只承担提出并证明犯罪事实的任务， 这

便是“当事人主义”或“等腰三角形”的 诉讼模式。

三、中国特色检察制度的渊源及其启示 有学者认为，我国检察制度是根据人民

民主专政的理论和列宁社会主义检察制度 的思想，在继承新民主主义革命时期根据地 和解放区的检察工作的优良传统， 发扬中国

古代政治法律制度特别是御史制度的精华， 吸收国外特别是苏联社会主义检察制度建 设的经验的基础上，结合中国实际情况而建 立的。笔者认为，这一观点比较全面，但不 无可资商榷与补充之处：

1、 我国古代御史制度虽然与现代检察 制度有一定相似之处，却无必然联系。古代 御史承担检举犯罪、督察百官、审判犯罪和 部分行政职权，与现代检察制度有一定相似 之处，但御史制度的发展演变在清末被迫中 止和断裂。清末新政，仿日本在各级审判厅 附设检事局，将现代检察制度引入中国。但 我国古代将御史监督权作为一项重要的国 家权力；御史机关直接向最高统治者负责， 不受地方干涉；御史享有较高地位、较大权 力和特殊保护等做法，在当前仍颇有借鉴意 义。

2、 苏联的社会主义检察制度应当是我 国检察制度最主要、最直接的渊源。新中国

从开始建立检察制度的时候起， 在宏观上把 列宁关于法律监督的理论作为指导思想， 在 微观上结合了我国的实际。彭真同志指出：

“列宁在十月革命后，曾坚持检察机关的职 权是维护国家法制的统一。

　我们的检察院组 织法运用列宁的这一指导思想。”苏联解体 后，我国成为社会主义法系的主要代表国家， 我国的检察制度以其鲜明的社会主义特征， 在世界各国检察制度中独树一帜。

3、90年代以来西风东渐，我国的检察 制度受到国外特别是英美法系国家检察制 度的一些影响。突出表现在诉讼模式的改革 ±: 1979年〈〈刑事诉讼法》为基础建构的刑 事诉讼模式，具有典型的职权主义诉讼模式 特征；1996年刑事诉讼法的修订，引进、吸 收了诸多当事人主义刑事诉讼模式的内容， 形成了 “混合型”诉讼模式，在实践中有向 当事人主义发展的趋势。笔者认为，纯粹

“当事人主义”和“等腰三角形”诉讼模 式建立在英美法系国家法制基础上，与我国 法律制度并不兼容。首先，我国是成文法国 家，法官必须严格遵循法律而不能创设法律,

因此法律监督成为必要和可能；其次，检察 机关的法律监督是程序意义上的监督， 与具

有实体处分性的司法权没有冲突，尊重审判 权不等于“司法至上”，有错不纠才是对司 法权威最大的侵害；最后，我国检察机关是 国家的法律监督机关，不是控方当事人，与 法院一起承担惩治犯罪和维护公正的双重 使命，与作为国家法律工作者的律师也不构 成对立的两极。

正如笔者在前面提到的那样， 研究我国 的检察制度必须站在本土化的基点， 借鉴国 外的检察制度亦必须考虑与本土宪政结构 和法律文化的兼容与整合。我国检察制度理 应具有与时俱进的品格，但与时俱进不是盲 目抄搬，检察改革必须在社会主义政治制度 和人民检察制度的框架内进行。因此，坚持 我国检察机关法律监督机关的科学定位， 还

检察权以独立法律监督权的本来面目， 并不

断予以加强和完善，是当前检察改革应然的 基础和前提。视我国宪政体制于不顾，而奉 西方“三权分立”为圭皋， 必将使我国检察 制度背离其设立的初衷，而使社会主义法律 制度产生冲突，甚至淹没于西风东渐的狂潮。

参见倪培兴、王玉珏：〈〈论我国宪政体 制和司法体制中的检察权》，〈〈中国检察》。

参见郝银钟：《检察权质疑》，〈〈中国人 民大学学报》，1999年第3期。

参见夏邦：〈〈中国检察院体制应予取消》

〈〈法学》1999年第7期。

参见龙宗智：《论检察权的性质与检察 机关的改革》，〈〈法学》1999年第10期。

参见曹呈宏：《分权制衡中的检察权定 位》，〈〈人民检察〉〉2002年第11期。

参见朱朝亮：〈〈司法官法草案总说明》， http:///pra_4/pra_4_1_27_ 。

参见宋英辉、陈永生：〈〈英美法系与大 陆法系国家检察机关之比较》，〈〈检察官管理 学院学报〉〉1998年第3期。

参见周其华：《中国检察学》，中国法制 出版社1998年版，第71页

意大利检察机关属于国家司法机关； 检

察官属于司法官，被称为“检察机关的法 官”。

参见王然冀：〈〈当代中国检察学》，法律 出版社1989年版，第70页。

参见王以真：〈〈外国刑事诉讼法学》，北 京大学出版社1994年版，第336页。

参见中国检察考察团：〈〈德国的检察制 度》，〈〈人民检察? 1994年第11期。

参见宋英辉、陈永生：〈〈英美法系与大 陆法系国家检察机关之比较》，〈〈检察官管理 学院学报》1998年第3期。

参见宋英辉、陈永生：〈〈英美法系与大 陆法系国家检察机关之比较》，〈〈检察官管理 学院学报〉〉1998年第3期。

参见〈〈列宁全集》第43卷，人民出版 社1987年版，第195—196页。

参见〈〈列宁全集》第43卷，人民出版 社1987年版，第195—196页。。

参见〈〈列宁全集》第 43卷，人民出版 社1956年版，第455页。

参见〈〈列宁全集》第 33卷，人民出版 社1956年版，第326—327页。

参见宋英辉、陈永生：〈〈英美法系与大 陆法系国家检察机关之比较》，〈〈检察官管理 学院学报》1998年第3期。

参见孙谦、刘立宪主编〈〈检察理论研究 综述》，中国检察出版社2000年版，第348 页。

参见王琳〈〈检察改革三题》， /douzilaw/fxpl/ 。

1979年第五届全国人民代表大会第二 次会议上，彭真同志在〈〈关于七个法律草案 的说明》中指出。

参见谢佑平《“混合型”刑事诉讼模式 评论》，《中国法学〉〉1996年第5期检察机关 检察权

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