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伤认定：行政与司法的冲突及消除(1)

一、工伤认定及法律和社会效果1.工伤认定的内涵和 性质 工伤认 定是我国劳动部门依法确认劳动者的伤残是否属于劳动法意义上的工伤的具体行政行 为。对工作、生产中受到伤害的劳动者予以及时公平的工伤救济，是社会正义的体 现。由于我国受制于现阶段社会经济的发展水 平，法律对社会劳动中遭受的职业伤害 并没有统一的救济标准，而是划分在不同的部门法内，适用不同的实体法和程序法， 享受不同的伤残待遇。2.工伤认定的标准和程序认定劳动法意义上的工伤有两大法 律标准：一是劳动法律尖系是否存在，包括事实劳动尖系；二是是否符合国务院《工 伤保险条例》中认定工伤的7条标准或视为工伤的3条标准。其认定工伤的法律程 序的依据是国务院《工伤保险条例》和劳动保障部《工伤认定办法》。申请工伤认定 的主体有用人单位、伤残劳动者及直系亲属和工会；认定工伤的权限机构是属地劳动 行政部门。此外设置有内部监督程序的行政复议和司法监督程序的行政诉讼。3.工

伤认定的法律效果和社会效果客观地说，绝大多数劳动法律矢系清晰和事实清楚的 工伤，通过现行工伤认定程序是能顺利得到确认的。然近年工伤救济领域出现了一种 新的现象：各地因工伤认定引起的行政诉讼案件增多；劳动部门的工伤认定书被人民 法院撤销的增多；工伤 劳动者四处喊冤的增多。据广东省佛山市中级人民法院调研统 计：“在 2001年

以前，鲜有不服工伤认定的行政诉讼案例，但自2001年开始，该类案件数量迅猛增 长，到2003年已经占到行政诉讼案总数的39%" ［1］据江苏省高级人民法院统计：

“ 2004年全省劳动保障类行政案件总数已经超过传统的资源类、公安行政类案件， 仅次于城建拆迁类行政案件，列全省第二位。近三年统计显示，工伤类行政案件占全 部劳动和社会保障行政案件的70%。” ［2］同样，笔者所在市因工伤引起的行政诉 讼案件上升为全市行政案件的第二位，2005年该市劳动部门所作出的工伤认定书被 人民法院撤销的比例飙升到46.4 % o部分不服终审判决的工伤劳动者和家属怨声载 道，四处呼救，有失社会和谐。4.现行工伤认定的法律思考为何井然有序的工伤 认定会出现如此令人不解的社会效果？除经济发展迅速，安全生产条件不到位和当事 人诉讼意识增强外，有无法律自身的原因？近年行政与司法已经出现质疑之 声。如浙 江劳动部门反映：“工伤认定的实质是劳动尖系的确认，这是劳动部门处理工伤案件 中最头痛的，也是劳动保障部门在行政诉讼中经常败诉的一个 问题”。［3］广东法 院的调研结论认为：“审判实践表明，工伤认定的行政诉讼，虽然在一定程度上起到 了对行政机尖认定结论的合法性进行审查的作用，但可能更大的程度上阻碍了伤亡职 工获得损害赔偿的及时性”。［4］笔者通过法律援助实践深感我国工伤认定程序值 得反思，特分析两个工伤认定的案例，探讨行政与司法工伤认定冲突的原因、问题和

解决思路。二、工伤认定行政与司法的冲突及原因(一)事实劳动尖系认定的标准分 歧1.典型案件① 工伤事实：2004年2月，自然人罗某从A

装饰工程有限责任公司承包了 “国际花园”工地铝合金门窗安装工程，罗委托其亲戚 叶某招聘了唐某等十几名农民工从事安装工作。唐某等人从叶某手中领取工资。2004 年4月7日，自然人徐某从B装饰工程有限责任公司承包了 “左 岸花都”工地铝合金 门窗安装工程，打电话给同样是亲戚的叶某，请他找几个工人过来帮忙。此时正遇 “国际花园”工地缺料而停工，4月8日，唐某等人 在叶某的指挥下，从“国际花园”工地来到“左岸花都"工地干活。4月9日，唐某 在施工中不幸失足跌出窗外，由于施工现场没有防护网，造成唐某跌 地瘫痪。经市劳 动能力鉴定委员会鉴定为一级伤残。唐某以B公司为用人单位申请工伤认定，单位 始终不认同是工伤。行政认定：市劳动部门作出的工伤认定认为：徐某和叶某均为 自然人，不是劳动法上的合法用工主体。唐某为B公司提供劳动，其劳动成果是B 公司占有，受益人B公司与唐某之间形 成事实劳动尖系，B公司应当承担唐某的工 伤责任。省劳动部门作出行政复议决定书认为：市劳动部门对唐某作出的工伤认定事 实清楚，依据充分，程序合法，维持认定。司法认定：一审法院行政庭判决认为： 唐某是叶某安排在罗的工地上和徐的工地工作，唐某并不受B承包公司的任何约束， 与B承包公司没有任何隶属尖系。认为被告市劳动部门认定唐某与B公司之间存在 事

实劳动尖系是事实不清，证据不足，不予支持，撤销了工伤认定决定书。终审法院行 政庭判决认为：被告市劳动部门以徐某和叶某不是合法用工主体，就推定唐某与B公 司之间存在事实劳动尖系，没有明确的法律依据，且与仍然接受叶某的指挥相矛盾， 认为市劳动部门对此案事实劳动尖系的认定是事实不清，证据不足，维持了一审的判 决。 2 ?法律思考 是何原因造成行

政与司法对唐某劳动尖系认定矛盾，致使唐某工伤保险待遇落空呢？ 立法层面：工 伤认定的前提条件是劳动法律尖系存在。但《劳动

法》对事实劳动尖系只规定了法律效力并未规定构成要件（此案后2005年5月，劳 动部有一个认定劳动尖系的通知，对认定事实劳动尖系有进步性规定，但仍然不能完 全解决复杂的承包尖系中事实劳动尖系的主体确认问题，并且法律位阶太低，并非是 人民法院审理案件的当然依据）。对复杂劳动尖系中事实劳动尖系的认定，更多地 还停留在学术理论层面和仲裁员与法官的自由裁量权上。行政方面，劳动部门是政府 的组成机构，习惯于对上级各类规章、文件、通知的立马执行。司法方面，人民法院 更习惯坚守以法律为依据，部门规章只作参照。使得若干行政部门数不清的通知、复 函自然常常难登审判之堂。因此，当行政认定自以为有依据时，人民法院则不以为 然。对事实劳动尖系没有法律层面的统一认定标准，是行政与司法在认定工伤上产生 冲突的重大原因之一。

　执法层面：由于法律层面无统一标准依据，造成行政与司法 对事

实劳动尖系的理解是仁者见仁，智者见智。如劳动部门认为自然人叶某、徐某均不符 合用工单位主体资格，认定自然人的前手B公司与唐某之间存在事实劳动尖系。人民 法院则认为叶某和徐某虽构不成劳动法上的用工主体，但可以构成民法上雇佣笑系的 用工主体，可以适用最高法院尖于雇佣尖系中的人身损害赔偿的司法解释。认为劳动 部门对唐某与B公司之间存在事实劳动尖系是没有法律依据的牵强推论。将承包头自 然人与唐某之间认定为民法意义上的雇佣尖系更为合理。据笔者的调查资料，行政与 司法对事实劳动尖系认定的分歧大都产生于此。结果层面：由于立法将工伤认定纳 入了公法范围的行政法

律尖系，工伤认定的性质属于政府作出的具体行政行为，当然成为司法监督的对象。

　依据《行政诉讼法》第5条的规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是 否合法进行审查「在用人单位这个“民告官"的行政诉讼案件中，政府是法院眼中 的强势主体，是监督的对象。这个意义上讲，法庭不对劳动部门认定工伤的具体行政 行为进行严格的合法性审查才是最大的失职。但法律依据上对事实劳动尖系并未像刑 法犯罪构成要件那样规定得清晰明确。对一些复杂的事实劳动尖系的认定，更是法律 空白。于是行政认定的工伤常常被司法撤销就成为必然，这是近年工伤认定书被撤销 比例过高的重要原因。（二）事实真伪不明的推定分歧1-典型案件

② 工伤事实：2004年5月8日，农民工蒋某经工友李某介绍到C装

饰有限公司承包的市商业银行工地作业。2004年5月20日下午撤墙裙时一铁屑飞 进右眼，当时只觉得有些不太舒服并未过多在意，到了夜晚出现红肿疼 痛。但第二天 上午仍然坚持上班。到下午实在难忍去了市人民医院检查，该医 院放射科诊断蒋某眼 眶内有异物需做手术。5月22日蒋某打电话告诉工友李某，说自己眼睛里飞进了渣 渣要进医院做手术了，李某给了蒋某 600元钱。5 月26日医院手术取出右眼金属铁屑，并出具了相尖出院证明。此时工地上的墙裙铁 渣早已经清除运走，蒋某眼里取出的铁渣即使存留也为孤证。蒋某要求单 位支付工伤 待遇。双方对事实劳动尖系的存在无异议，但单位声称当天安全员没有工伤报告，而 且第二天上午还看见蒋某在上班，这是眼睛受伤需动手术的人不可能的行为，坚持蒋 某是在下班时间受的伤。蒋某的法律援助和行政被告声称：已请教过医学院眼科专 家，据专家称：高速飞物不一定马上引起疼痛，导致的感染程度因飞物和个体而定。

何况农民工一般吃苦耐劳，不到不可忍耐 时是不会叫苦叫痛的，更不会轻易放弃一份 工作。 行政认定：市劳动

部门认定蒋某与C公司之间存在事实劳动尖系，蒋某的眼伤是因撤除墙裙所致，认定 蒋某所受之伤为工伤。省劳动部门行政复议认为：市劳动部门对蒋某作出的工伤认定 事实清楚，依据充分，程序合法，维持认定。 司法认

定：一审法院行政庭判决认为：被告市劳动部门只能证明蒋某眼睛有伤的事实，不能 确定蒋某眼伤是在C公司工地因工作所致。第三人蒋某也未能提供充分证据。其工伤 认定所查事实不清，主要证据不足，撤销了工伤认定决定书。终审法院行政庭判决认 为：市劳动部门依据职权收集的有效证据，不足以推翻C公司的证明材料，也不能排 除蒋某提供的证据材料中存在的疑点，维持了一审法院的判决。2?法律思考举证 责任导致法律推定不一致。

笔者认为，其实双方都没有确凿证据证明蒋某是在工地内还是工地外受的伤。假设蒋 某是在上班时受的伤，却因孤证而使得劳动部门的具体行政行为被法庭认定为“事实 不清，证据不足"，不能得到工伤待遇，这是否公平？事实真伪不明时法律对工伤认 定如何取舍，国务院《工伤保险条例》有明文规定，但因如下原因有时落空了。立 法层面：证据是诉讼的脊梁，举证不能将承 担败诉后果，且“证明责任的分配已经事先由法律设置好了” [5]。我国《工伤 保 险条例》第19条规定了 “职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤 的，由用人单位承担举证责任”。但我国《行政诉讼法》第32条规定了 “被告对作 出的具体行政行为负有举证责任”。这是不同部门法根据自己所调整的对象和保护的 目标以及追求的法律价值所进行的证明责任的分配。“明智的证明责任的分配属于法 律制度最为必要或最值得追求的内容。” [6]证明责任的分配是对举证不能败诉风 险的分配，是实体权利性质的分配，是不能随意转移的。但在行政与司法的工伤认定 过程中，实体意义上的证明责任恰恰发生了转移：行政认定工伤，要求由用人单位承 担不是工伤的举证责任；行政诉讼审理工伤认定，要求被告行政部门承担是工伤的举 证责任，两者在各自的领域并未违背劳动法和行政法以及证据学原理，但两者相遇则 容易发生碰撞而产生冲突，特别是在工伤证据难于取证或者证据灭失或者其为孤证之 时。

　执法层面：由于工伤争议一般发生在工伤之后，时过境迁，证据

灭失、单位推诿、受伤者又缺乏证人等，导致证据难以达到行政诉讼要求的证据充分 和确凿，事实往往始终处于真伪不明的状态。依据《工伤保险条例》对单位举证责任 的规定，行政方面认为用人单位举证不能时，便推定是工伤；而人民法院本着监督强 势政府、保护弱势相对人的行政诉讼理念，认为对劳动部门举证不能则作出撤销工伤 认定的判决。两个不同部门法都在依法办事，都在进行对弱者权利保护的维护，但结 果却截然相反。原因是行政与司法在工伤认定中存在各自的调整对象和维护目标，适 用自己的一套证明规则所致。结果层面：工伤认定的争议产生于劳动者和用人单位 之间，并非源于劳动部门的具体行政行为。但法律设置了劳动部门认定工伤这一环 节，将本不是来自政府具体行政行为的工伤纠纷置于行政诉讼的司法监督之下，造成 劳动法的证明责任分配与行政法的证明责任分配发生碰撞：行政认定中，劳动 者是弱 势主体，单位是强势主体，证明责任分配是单位举证，败诉风险分配不 利于单位；在 司法审判中，政府是强者，用人单位成为弱者，证明责任的分配不利于政府。但此时 被告席上的政府实际代表的是工伤劳动者的利益，司法对行政所作的具体行政行为的 严格审查，恰恰最不利于弱势群体工伤劳动者，造成用人单位在行政庭上举证不能

“胜利大逃亡”，其法律效果与社会效果相 悖。三、消除工伤认定中行政与司法的 冲突工伤认定行政与司法的冲突，检验出我国工伤认定程序设置的缺陷。笔者认为 应当将工伤认定由公法领域回归于社会法领域，科学构建工伤法律救济程序，保障实 体权利的公正实现。1.消除冲突的社会法理念。现行工伤认定存在行政与司法的 冲突，重大原因之一是立法在设置工伤救济程序时缺少社会法理念为理论指 导，误将 工伤救济设置为行政法律尖系而不是劳动法律尖系；放置于是公法领域而不是社会法 领域。社会法的显著特征是弱者保护，但作为公法的行政诉讼进行严格的合法性审 查。两个不同法域的价值取舍是有极大区别的，相同的案由在不同法域程序的审理下 会得到不同的法律效果。如案例1,由于法律的相 对稳定性和滞后性不可能涵盖社会 劳动过程中日益鲜活的事实劳动尖系，审理 劳动争议的民庭法官就可以根据有利于弱 者保护的原则对事实劳动尖系在自由裁量权的层面进行确认，为认定工伤提供基本要 件。如案例2，鉴于工伤劳动者是真正的弱者，民庭法官就会坚守强势主体的用人单 位的举证责任，而不会因公法规则要求政府举证而转移了用人单位的举证责任和败诉 风险，同时遇到事实真伪不明时，就可以作出有利于弱势工伤劳动者的法律推定。

2.消除冲突的程序设置。将工伤认定设置为劳动法律尖系，回归于社会法领域劳动 仲裁的受案范围。不服劳动仲裁裁决的，直接衔接民事诉讼程序。民事诉讼的证明规 则在基本原则上是“谁主张，谁举证”。单位不服仲裁工伤认定提起诉讼，也是作为 原告的单位举证。况且《工伤保险条例》已经明确规定了用人 单位的举证责任，在民 事诉讼程序中就不至于出现要求政府举证而发生的证明责任的转移，劳动者的权益就 会得到更大力度的保护。工伤认定退出公法领域，也就消亡了工伤行政复议和工伤行 政诉讼程序，消除了工伤认定中行政与司法的冲突，大大增强了工伤救济的公正、效 率、便民和低成本运行。3.消除冲突程序的可行性。这些年一提到改革就要说到成 本。笔者的改革思路无需付出多大成本：首先，认定工伤的劳动行政部门与劳动仲裁 部门实际上都设置在政府劳动保障部门的内部，内部调整总的不难；审理工伤 案件的 行政庭与审理劳动争议的民事庭都在人民法院内部，调整同样相对容 易。两大部门的

内部调整无论在机构设置、工作分工、人员调整方面都相对简单和低廉，不会出现较 大的折腾和成本支付，是事半功倍的选择。这是可以在

最近起草的《劳动争议处理法》中一并解决的问题，也是更好地实现构建社会主义和

谐社会中人民的权益得到切实尊重和保障的具体措施。注释：

①资料来

源：成都市劳动和社会保障局工伤认定决定书

[2004]第

573号；四川省劳动和社会保障厅行政复议决定书［2004］第39号；成都市金牛区 人民法院行政判决书［2004］第39号；四川省成都市中级人民法院行政判决书 ［2005］第29号。 ②资料来源：成都市劳动和社会保障局工伤认定决定

书［2004］第1131号；四川省劳动和社会保障厅行政复议决定书［2004］第18号；成都 市金牛区人民法院行政判决书［2005］年第19号；成都市中级人民法院行政判决书 ［2005］年第 125 号。

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