网络游戏直播画面著作权问题研究论文设计

　网络游戏直播画面的著作权问题研究 摘 要

　近年来，网络游戏的迅猛发展带动了网络游戏直播产业的发展壮大，同时也带来了很多新的法律问题和挑战。目前，我国法律尚未对游戏直播进行法律定性，导致实践中法院难以对网络游戏直播画面适用法律，相关主体之间的争议得不到妥善解决。网络游戏画面一般被认为构成著作权法意义上的作品，而在此基础上产生的网络游戏直播画面的作品属性则需要分为游戏主播直播画面和电子竞技赛事画面两种类型分别进行讨论。作为在网络游戏画面的基础上产生的演绎作品，网络游戏直播画面的作品属性需要判断直播过程中是否有独创性内容的增加。同时，由于网络游戏直播画面涉及的权利主体众多，在认定其著作权归属时要厘清游戏开发商、赛事主办方、游戏直播平台以及游戏主播之间的关系。对网络游戏直播画面侵权的认定争议在于，是否具有侵犯网络游戏直播画面著作权的违法行为以及侵权行为人是否具有主观过错。这些侵权行为究竟侵犯了著作权人的广播权、信息网络传播权抑或是“应当由著作权人享有的其他权利”等何种专有权利。因此，我国《著作权法》需要明确作品的独创性认定标准，为网络游戏直播画面设立“视听作品”这一新的作品类型，并且赋予著作权人“播放权”，明确侵权行为发生时网络游戏主播、直播平台之间的责任承担，从而完善对网络游戏直播画面的著作权保护。

　关键词：网络游戏；直播画面；著作权；权利归属；侵权行为

　Abstract In recent years,the rapid development of online games has driven the development and growth of online game live broadcasting industry，and also brings many new legal problems and challenges.At present, the laws of China have not yet determined the legal nature of game live broadcasting, which makes it difficult for the court to apply the law to online game live broadcasting in practice, and the disputes among relevant subjects cannot be properly resolved.Online game images are generally considered to constitute works in the sense of copyright law. On this basis, the work attributes of online game live images should be divided into two types: live images of game anchors and live images of e-sports events.As a deductive work produced on the basis of online game pictures, the attributes of the work of online game live images need to judge whether there is an increase of original content in the process of live broadcasting.At the same time, due to the large number of rights subjects involved in online game live broadcast, the relationship between game developers, event organizers, game live broadcast platforms and game anchors should be clarified when determining the ownership of copyright.The dispute over the infringement of online game live images lies in whether there is an illegal act of infringing the copyright of online game live images and whether the tortfeasor has a subjective fault.These infringements violate the copyright owner"s broadcasting right, information network transmission right or "other rights that should be enjoyed by the copyright owner" and other proprietary rights.Therefore, the copyright law of China needs to clarify the originality recognition standard of works, and set up a new type of works, “audio-visual works”, for the live images of online games..In addition,

　give copyright owners the right to publish ， clearly define the responsibilities between online game anchors and live broadcast platforms in case of infringement, so as to improve the copyright protection of online game live images. Key words: Online games; Live images; Copyright;Attribution of right；Infringement act

　目录 绪 论.............................................................................................................................. 1 （一）研究背景和意义................................................................................................ 1 （二）研究现状............................................................................................................ 1 （三）

　研究方法和研究内容...................................................................................... 3 一、 典型案例及引发的法律问题.............................................................................. 4 （一）典型案例..................................................................................................... 4 （二）争议焦点与问题提出................................................................................. 4 二、网络游戏直播画面的著作权属性........................................................................ 6 （一）

　网络游戏直播画面概述........................................................................... 6 1、 网络游戏直播画面的定义与分类.......................................................... 6 2、 网络游戏画面与网络游戏直播画面的区分.......................................... 7 3、 体育赛事直播画面与网络游戏直播画面的区分.................................. 8 （二）

　网络游戏直播画面的作品属性............................................................... 9 1、网络游戏直播画面是否属于智力成果.................................................... 9 2、网络游戏直播画面的可复制性分析........................................................ 9 3、网络游戏直播画面的独创性分析.......................................................... 10 4、网络游戏直播画面的作品类型.............................................................. 11 三、 网络游戏直播画面的著作权归属分析............................................................ 13 （一）游戏主播直播画面的权利归属............................................................... 13 1、 游戏开发商............................................................................................ 13 2、 游戏主播................................................................................................ 14 3、 直播平台................................................................................................ 14 （二）电子竞技赛事画面的权利归属............................................................... 14 1、 游戏玩家................................................................................................ 15

　2、 直播平台................................................................................................ 15 3、赛事主办方.............................................................................................. 15 四、 网络游戏直播画面的著作权侵权问题............................................................ 16 （一）网络游戏直播画面的侵权行为认定....................................................... 16 1、具有侵犯网络游戏直播画面著作权的违法行为.................................. 16 2、侵权行为人具有主观过错...................................................................... 18 （二）网络游戏直播可能侵犯的著作权专有权利........................................... 18 1、是否侵犯广播权...................................................................................... 18 2、是否侵犯信息网络传播权...................................................................... 19 3、是否侵犯“应当由著作权人享有的其他权利”.................................. 19 （三）网络游戏直播画面的侵权责任承担....................................................... 20 1、“合同直播模式”下的责任认定.......................................................... 20 2、“会员注册直播模式”下的责任认定.................................................. 21 五、 完善网络游戏直播画面著作权保护的建议.................................................... 21 （一）明确作品独创性认定标准....................................................................... 21 （二）设立单独的作品类型............................................................................... 22 （三）赋予著作权人“播放权”....................................................................... 22 （四）完善网络游戏直播平台的侵权认定标准............................................... 23 （五）将某些网络游戏直播行为纳入“合理使用”....................................... 24 结 语............................................................................................................................ 25 参考文献...................................................................................................................... 25 致谢.............................................................................................................................. 27 攻读硕士学位期间发表论文情况.............................................................................. 28

　 1

　绪 论

　（一）研究背景和意义 近年来，网络游戏在我国得到迅猛发展，网络游戏与直播产业的交叉产生了新兴的网络游戏直播产业。大量的直播网站随之兴起，其中比较知名的直播平台主要有斗鱼、熊猫、虎牙。随着网络游戏直播产业的发展，有关网络游戏直播的著作权问题成为了理论和实务界的热点。首先，最为突出的是网络游戏直播画面是否可以构成著作权法意义上的作品，若可以构成作品，应当属于何种类型的作品。其次，网络游戏直播画面的著作权到底归属于游戏玩家、直播平台、游戏开发商还是赛事主办方，网络游戏直播行为构成侵权抑或是合理使用，在网络游戏直播侵权行为中各主体之间的侵权责任承担也不够明晰。目前，对于网络游戏直播行业，我国还缺乏相关的法律规定，规制网络游戏直播的仅仅只有行业规范，如百度、新浪等多个直播平台共同发布的《北京网络直播行业自律公约》以及国家互联网信息办公室发布的《互联网直播服务管理规定》，除此之外并没有其他法律层面的规范性文件。而这些行业规范只是对内部的游戏主播、直播平台以及观众的行为进行了规定，而对于网络游戏直播侵权行为、相关权利归属问题却很少提及。

　由于网络游戏直播法律环节的薄弱，网络游戏直播行业中的著作权纠纷不断产生。被称为“中国网络游戏直播纠纷第一案”的“耀宇诉斗鱼案”，其判决引起了不小的争议，反映了我国亟需对网络游戏直播画面的相关立法进行完善。因此，对网络游戏直播画面的著作权问题进行研究，具有重要的理论探讨意义。对于网络游戏直播画面著作权问题的研究，不仅能丰富和完善我国著作权理论的内容，对解决司法实践中遇到的各类网络游戏直播侵权问题也有指导意义，同时也能促进我国网络游戏直播产业的健康发展。

　（二）研究现状 1、国内研究现状 第一，关于网络游戏直播画面的作品属性研究。陈若愚的文章《 电子竞技赛事直播法律关系探析 》中，孟玛所著的《盗播游戏比赛画面侵犯版权吗》均认为网络直播内容并不属于著作权意义上的作品。王迁的《 电子游戏直播的著作权问题研

　 2 究 》指出游戏玩家运行游戏所产生的游戏画面不构成新的作品，利用抓拍录屏等机械方式录制直播画面，并不能形成具有独创性的作品，甚至在非人为的录制方式下并不能形成录像制品。大部分学者主张网络游戏直播画面构成作品。祝建军的《 网络游戏直播的著作权问题研究 》一文认为网络游戏直播画面的认定应该考虑创作过程中的智力成果的表达，其与电影作品的表达方式类似，可以作为电影作品进行保护。同样，崔智伟在《电子竞技游戏网络直播相关著作权问题研究》中也主张电子竞技游戏视频的制作过程类似于电影摄制过程，应该作为类电影作品。谢琳的《 网络游戏直播的著作权合理使用研究 》从主播在游戏中是否有独创性表达的角度认为网络游戏直播画面具有独特的设计，属于著作权法意义上的作品，可以将其作为视听作品。

　第二，关于网络游戏直播画面的著作权侵权认定的研究。阳贤文、吴汉东、梁志文、冯颢宁等均指出要通过“接触+实质性相似”的规则对著作权侵权的判定，并且在实践中适用“三段论”判定实质性相似。冯晓青在《网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究》一文中则把玩家分为演绎者、表演者、普通消费者三种不同的法律地位分析网络游戏直播的侵权问题。王迁在其文章《 网络游戏直播中的著作权问题 》中也认为未经许可的直播行为侵害了网络游戏直播画面著作权人的“应当由著作权人享有的其他权利”，网络游戏直播行为无法用广播权以及信息网络传播权进行规制，只能纳入兜底条款的范围。

　2、国外研究现状 由于网络游戏直播行业在世界各地都属于新兴产业，所以对于网络游戏直播相关的著作权研究并不多。世界知识产权组织(简称 WIPO)在其报告《The LegalStatus of Video Games:Comparative Analysis in National Approaches》中对游戏及相关产业的保护问题提供了一些可行性方案。WIPO 的《Video Games: Computer Programs or Creative Works? 》一文举例说明了网络游戏画面的多种使用方式。在网络游戏发展较早的日本，网络游戏画面是按照电影作品进行著作权保护。2002 年，日本最高院首次将网络游戏画面作为电影作品，而美国自1982 年的“Stern E lecs v. Kaufmank 案”开始，将网络游戏画面定义为视听作品。美国学者 Thomas Cotter 在其著作《Transformative Use and Cognizable Harm 》中指出网络游戏直播中的合理使用应该随着时代的发展赋予新的内容，

　 3 并且关注如何界定合理使用的范围和界限。

　（三）研究方法和研究内容 本文主要采用了理论与实践相结合的方法，具体包括以下几种：

　1、文献研究法 通过在知网、万方数据库、图书馆查阅相关书籍、论文、报告、报刊等文献资料，了解网络游戏直播的研究现状，并且梳理学者们对于网络游戏直播的研究成果及其存在的著作权保护争议。

　2、实证分析法 通过在中国裁判文书网、北大法宝网等网站上搜集相关经典案例，总结案件特点，以网络游戏直播画面著作权案例为研究重点，并且对实践中的网络游戏直播发展及保护现状进行调查了解，分析目前我国网络游戏直播画面著作权保护制度的不足，从而提出相关的完善建议。

　3、逻辑推理法 通过阅读研究文献资料与典型案例，结合所学的法学相关理论知识对网络游戏直播画面的作品属性等问题进行逻辑推理论证，并找出目前网络游戏直播画面的保护存在不足的原因，在此基础上提出相应的保护建议。

　本文主要分为五个部分来对网络游戏直播画面的著作权问题进行论述。

　第一部分为关于网络游戏直播画面侵权的经典案例介绍，通过介绍我国网络游戏直播第一案“耀宇诉斗鱼”案的基本案情，提出该案对于网络游戏直播存在的一些争议问题。

　第二部分从网络游戏直播画面是否属于智力成果，是否具有可复制性以及独创性的角度分析其是否构成作品，以及构成何种作品类型。

　第三部分从游戏玩家、游戏开发商、直播平台、赛事主办方等不同主体的角度分析游戏主播直播画面和电子竞技赛事画面的著作权归属问题。

　第四部分从违法行为和侵权行为人的主观过错两个争议较大的方面对网络游戏直播画面的侵权认定进行了具体分析，并且论述侵权行为究竟侵犯了著作权人的何种专有权利，以及在发生侵权行为时如何对游戏主播与直播平台的侵权责任进行认定。

　第五部分将我国目前现行法律及相关司法解释与司法实践相结合，从作品独

　 4 创性标准、作品类型、直播平台的侵权责任认定、合理使用等角度对完善网络游戏直播画面的著作权保护提出了一些建议。

　一、典型案例及引发的法律问题 （一）典型案例 DOTA2 是由美国公司设计开发的一款网络游戏，完美世界网络技术有限公司是这款游戏在中国地区的代理商。2014 年 4 月 28 日，完美公司与原告上海耀宇文化传媒有限公司（以下简称耀宇公司）签订了合作协议，约定双方共同举办2015 年的 DOTA2 亚洲邀请赛，并且将该游戏赛事在中国地区的视频转播权授权给耀宇公司。在之后的游戏赛事中，耀宇公司通过自己运营的火猫 TV 直播平台对比赛的全过程进行了直播。直播中的赛事画面不仅是单纯的游戏比赛画面，而且还包括耀宇公司邀请的解说嘉宾对游戏过程的解说、精心设计的舞台，以及耀宇公司制作的现场音效、字幕、慢镜头回放等画面。而广州斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）却在未经耀宇公司授权的情况下，擅自通过游戏客户端的旁观者模式截取了耀宇公司直播的游戏赛事画面，并通过斗鱼网站进行了视频直播，直播时间近一个月，直播比赛共 80 场。在案件审理过程中，耀宇公司诉称，原告直播的游戏赛事画面加入了游戏解说员的精彩解说、比赛现场的拍摄画面、灯光、照明等独创性的内容，属于我国著作权法意义上的作品。斗鱼公司未经授权截取游戏比赛画面进行实时直播，侵犯了原告的独家视频转播权以及信息网络传播权。斗鱼公司则辩称，二者呈现的直播画面并不相同，被告只截取了游戏的比赛画面，并没有直接使用原告的游戏解说、字幕、音效等内容。而涉案比赛画面来源于游戏客户端的观战功能，游戏客户端并没有限制比赛画面的截取。同时，被告辩称自己是对游戏赛事画面进行实时网络直播，用户不能在其选定的时间任意观看，所以自己的行为并没有侵犯原告的信息网络传播权。

　一审法院认为被告的直播行为构成对原告的不正当竞争，判定赔偿原告经济损失 100 万元，并要求被告发刊去消除社会影响，驳回其他诉讼请求。之后斗鱼公司不服一审判决，上诉到上海知识产权法院，主张其直播行为属于合理使用，未对耀宇公司构成不正当竞争。最后上海知识产权法院二审驳回了上诉，维持原判。

　（二）争议焦点与问题提出

　 5 该案的第一个争议焦点是，网络游戏画面、网络游戏直播画面是否构成著作权法意义上的作品。一审法院认为由于游戏比赛缺乏剧情设计，比赛过程具有随意性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，游戏比赛画面（也即网络游戏画面）不符合著作权法意义上的作品，应当用反不正当竞争法对斗鱼公司的盗播行为进行规制。但是法院并没有否定网络游戏直播画面的作品属性，判决书指出，原告为观众提供的直播内容（也即网络游戏直播画面）包括对比赛的解说、现场画面的切换、字幕、音效等内容，这些元素及其组合如果符合独创性认定的要求，有可能构成作品，可以受到著作权法的保护。

　该案的第二个争议焦点是，被告未经授权盗播的网络游戏直播画面是合理使用抑还是侵权行为。斗鱼公司在二审上诉中指出，当前许多网络直播平台都是通过截取客户端比赛面，然后再配上自己平台主播的解说主播给观众观看，游戏开发商也从未对此行为提出异议，可见这一行为得到了游戏开发商或运营者的默示许可。斗鱼公司虽然通过观战模式截取耀宇公司游戏客户端的比赛画面，但是配上了自己独创性的评论，这属于从观战者角度对赛事的直播，该行为仅仅是对赛事的报道。任何一个游戏旁观者都可以对游戏比赛情况进行评价报道，因此，斗鱼公司的直播行为没有超出合理使用的范围。因此，本案中斗鱼公司的直播行为是否属于合理使用需要我们进一步讨论。

　该案的第三个争议焦点是如斗鱼公司未经授权的直播行为不构成合理使用而构成侵权，那么侵犯了耀宇公司何种权利。耀宇公司在诉讼中主张，原告在直播过程中形成的音像视频内容属于著作权法意义上的作品，被告未经授权通过信息网络传播该作品的，侵害了原告的信息网络传播权。信息网络传播权是以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。而案件中的斗鱼公司是通过网络直播的方式将涉案赛事画面播放给观众，观众只能指定的时间进行观看，不符合信息网络传播权的“交互性”要求，所以很难认定为侵犯了原告的信息网络传播权。因此，我们需要分析本案中的斗鱼公司直播行为的侵权性质，即到底侵犯了耀宇公司《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）上规定的何种权利。

　本案引申出来第四个争议焦点是，网络游戏直播画面如果属于著作权法意义上的作品，其应当属于何种类型的作品。本案中法院只提到网络游戏直播画面根

　 6 据组成元素及其组合的独创性有无，有成为作品的可能性，但并未对属于何种类型的作品进行论述。网络游戏直播画面由多方共同参与完成，涉及的主体众多，不仅有开发设计游戏的游戏开发商，还有游戏赛事的主办方、直播游戏的平台方，还有操作游戏的游戏玩家。网络游戏直播画面的产生是多方参与的结果，因此其著作权的归属需要我们在理清各方关系之后进行认定。

　二、网络游戏直播画面的著作权属性

　（一）网络游戏直播画面概述 1、网络游戏直播画面的定义与分类 网络游戏画面是玩家通过一系列的操作，调动游戏资源库里的素材所呈现的画面，一般由文字、人物角色、场景等美术形象组成。而网络游戏直播画面是指将游戏玩家玩游戏过程通过网络直播所形成的画面，是在网络游戏画面的基础上产生的。网络游戏直播画面的核心是网络游戏画面，但除此之外，在直播中通常还会有游戏主播对游戏的解说、个人才艺表演，在大型赛事中还会有现场主持人对游戏比赛的主持，对于精彩环节还会有慢镜头回放。实践中，游戏直播的形式多种多样，有的玩家通过游戏自带的直播功能或在游戏比赛现场用手机对比赛过程进行录制，这种裸播行为产生的游戏直播画面与游戏画面并无区别，并无讨论其著作权的必要。本文重点讨论的是以下两种游戏直播画面。

　第一种是游戏主播直播画面。在这种游戏直播中，游戏主播往往会在直播界面开一个单独的小窗口展示自己的形象，将自己玩游戏的过程通过网络展示给观众，游戏主播在直播中会对游戏的操作技巧进行解说、与观众进行互动交流，有的还会进行才艺表演。在“耀宇诉斗鱼”案中，涉案的两位主播“杰出哥”和“a274951686”盗取了耀宇公司举办的游戏比赛画面并且利用斗鱼平台进行直播，最终形成的就是游戏主播直播画面。这种游戏直播画面在原游戏画面的基础上增加了一些其他内容，包括游戏主播在小窗口展示的头像和表情、主播对游戏的解说以及和观众进行互动的弹幕等。普通玩家类的游戏主播进行游戏直播纯粹是为了自娱自乐或者是与其他玩家交流游戏技巧与玩游戏的心得，而与直播平台签约的游戏主播则是希望通过游戏直播吸引大量观众，获得打赏，增加平台的增值服务、会员注册等，有的甚至还会进行产品推销，获取经济利益。总之，这一类游戏直播画面的核心是游戏画面，主播附加的内容比较简单，直播画面的独创

　 7 性相对较小。

　第二种是电子竞技赛事画面。此种游戏直播画面是由游戏开发商、运营商自行或授权的赛事主办方举办游戏比赛，并通过专业的直播平台将游戏比赛过程通过网络向观众实时直播所形成的画面。此种直播画面除了游戏画面外，还增加了对战双方选手的情况、现场镜头的选择与切换画面、主播解说、现场观众的画面，有的还配会有字幕，对于精彩环节经常还会有慢镜头回放。此种直播画面的形成凝聚了赛事主办方的心血，主办方在赛前需要选拔参赛选手、布置舞台场景、邀请节目嘉宾助阵以及专业解说人员对比赛进行点评，比赛过程中对游戏比赛画面、观众画面以及选手操作游戏的比赛画面进行选择和切换，对于精彩镜头还会有慢镜头回放，比赛结束之后对选手进行采访等。因此，这种直播画面不仅是单纯再现游戏比赛过程，还增加了许多精彩的现场画面，远远比游戏画面更加丰富，体现了主办方独一无二的个性化表达。“耀宇诉斗鱼案”中的耀宇公司经过游戏开发商授权举办游戏比赛，并通过“火猫 TV”直播平台向观众播放形成的游戏直播画面就属于此种类型。

　2、网络游戏画面与网络游戏直播画面的区分 笔者在查阅相关文献的过程中发现，有很多学者混淆了网络游戏画面和网络游戏直播画面的关系，甚至把二者混为一谈。笔者认为，二者不是同一概念。早期的游戏直播只是简单地把游戏画面直接播放出来，没有添加过多的其他内容。随着技术的发展，目前的网络游戏直播已经发展出了多种多样的形式，不仅有游戏主播个人主播，还有大型游戏赛事直播，直播形式更加多样化，直播画面更加丰富，网络游戏画面只是网络游戏直播画面其中的一部分。网络游戏画面是玩家通过一系列的操作调动游戏资源库里的素材所呈现的画面，一般由文字、人物角色、背景图片等组成。而网络游戏直播画面是在网络游戏画面的基础上通过网络直播的形式产生的，不仅包括游戏玩家的操作画面，还包括游戏主播对游戏的解说、与观众互动的弹幕、主播的头像，在大型游戏赛事直播中，游戏直播画面还包括现场舞台布置情况、现场观众画面、游戏比赛的镜头切换画面，以及精彩环节的慢镜头回放画面等。在“耀宇诉斗鱼案”一案中，法院也对二者进行了区分，分别对参加比赛的双方选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面与原告在比赛画面的基础上增加解说内容、舞台场景、字幕、音效等组成的涉案赛事

　 8 直播内容进行了论述。网络游戏直播画面虽然是在网络游戏画面的基础上产生的，但其范围大于网络游戏画面，二者属于包含关系。

　区分二者的意义在于认定网络游戏直播画面的著作权属性，如果网络游戏直播画面在原本的游戏画面的基础上添加了独创性的内容，可以构成演绎作品。虽然创作行为需要经过游戏开发商的许可，但游戏主播或赛事主办方可以享有演绎作品的著作权，也可以排除第三方的未经授权的使用行为，第三方使用游戏直播画面需经游戏开发商以及游戏主播或赛事主办方双方许可。如果网络游戏直播画面没有独创性，则网络游戏直播行为只是单纯传播网络游戏作品的行为，不但需要经过开发商的许可，而且必须向其支付报酬。①

　3、体育赛事直播画面与网络游戏直播画面的区分 体育赛事直播画面和网络游戏直播画面有一定的相似性。需要明确的是，比赛本身很难作为作品进行保护，但通过直播形成的画面却有可能构成作品。二者的确存在很多相似之处，从制作上看，体育赛事节目并非只是机械地记录节目中的体育赛事比赛，体育赛事在比赛过程中也有解说员进行实时点评，解说员具有不同的风格，摄像机对比赛画面的切换和选择也十分讲究，体现了一定的独创性。“新浪诉天盈九州”② 一案就据此肯定了体育赛事直播画面可构成作品。

　但是，二者也存在很多明显的区别。第一，选手在体育赛事中必须遵守公认的体育比赛规则，参赛选手通过形体完成特定的竞技动作，无事先的编排与设计，体育比赛过程全靠运动员的临场发挥和个人技巧，赛事直播画面是对体育比赛过程的直观记录和反映，不包含单个的作品元素，不具有独创性。而在游戏比赛中，游戏开发商事先编写了游戏代码，选手必须在开发商设定的游戏规则范围内进行操作，游戏玩家在游戏中通过个人的技巧调用相关的人物、道具等，最终呈现出整个游戏画面。第二，体育赛事直播画面一般在电视平台上播出，而网络游戏直播画面则是通过网络进行播放，更加具有复杂性，网络环境下第三方平台对于该游戏直播画面操作的空间更大。在“耀宇诉斗鱼案”，原告耀宇公司和被告斗鱼公司对游戏赛事的直播均是通过自己经营的直播平台进行的。第三，网络游戏直播画面的互动性更强，游戏主播在直播中可以与观众互动，观众也可对主播打赏。而体育赛事直播中一般无主播与观众的双向互动，一般是单方面播放体育赛事画

　 ①

　李扬.网络游戏直播中的著作权问题[J].知识产权，2017，（1）：15. ②

　参见（2104）朝民（知）初字第 40334 号。

　 9 面。

　（二）网络游戏直播画面的作品属性 游戏和网络游戏画面是网络游戏直播画面产生的基础，目前司法实践和学界对于游戏和游戏画面的作品属性基本无太大争议，大部分人都认为二者可以分别构成计算机软件和类电影作品，而对于网络游戏直播画面的作品属性争议较大。根据我国《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）第二条的规定，作品必须是文学、艺术和科学领域内的智力成果，而且必须具有独创性和可复制性。下面，我将从这三方面对网络游戏直播画面的著作权属性进行认定。

　1、网络游戏直播画面是否属于智力成果

　著作权法的目的是鼓励作品的创作，只有通过智力活动创作出来的成果才能受到著作权法的保护。网络游戏直播中玩家操作游戏形成的画面是游戏开发商精心创造的，包含了开发商的智力成果。在创造类游戏直播中，玩家在玩游戏的过程中充分发挥想象力创造出游戏中原本不存在的东西，这些都是游戏玩家智力劳动的体现。对于直播中除游戏画面以外添加的内容而言，专业游戏玩家或主播对于游戏的精彩解说，体现了主播个人对游戏的独到见解，同时有的游戏玩家还会在直播中进行才艺表演、脱口秀等节目，这都体现了主播的个人特色，包含了主播的智力劳动。虽然玩家玩游戏的技巧、想法等思想层面的内容不被著作权法所保护，但玩家的游戏技巧通过语言、文字等表达出来，属于“思想表达二分法”中的表达，是一种智力成果。在电子竞技赛事直播中，比赛选手的选拔、直播现场的节目表演、灯光舞美、游戏解说等都是赛事主办方策划安排的，而慢镜头、精彩环节回放等拍摄手法也充分体现了拍摄人员的智力投入。

　 由此可见，不管是游戏主播直播画面还是电子竞技赛事画面，都在一定程度上投入了游戏开发商、游戏玩家、游戏主播、赛事主办方等不同主体的智力劳动，属于智力成果。

　2、网络游戏直播画面的可复制性分析 传统意义上的可复制性是指，作品能够以有形形式进行复制。在“耀宇诉斗鱼案”中，一审法院认为游戏比赛比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，从而否定了其作品属性。法院的这一认定混淆了比赛过程和游戏

　 10 赛事画面的区别，比赛过程具有随机性和不可复制性并不能否认游戏赛事画面的可复制性。复制的形式不仅包括传统的有形复制，还包括通过网络技术进行的数字化复制。在目前的技术条件下，复制行为的范围在不断扩大，我们完全可以通过录屏软件、游戏自带的观战模式、截屏等技术手段将游戏直播画面进行多次复制。在“耀宇诉斗鱼案”中，被告方斗鱼公司就通过游戏的旁观者观战功能截取了耀宇公司的游戏赛事画面。因此，不能仅仅将复制行为局限于传统意义上的有形复制，而应该随着技术的发展适当扩大复制的范围，将通过技术手段进行的无形复制也包含在内。而且，目前我国的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《著作权法》（修改草案送审稿）》）将作品的“可复制性”修改为“可固定性”。这种可固定性，只是一种可以被载体被固定下来的可能性。送审稿的修改说明了对于作品的认定不再局限于可以被复制，相对于可复制性来说，可固定性更符合作品的特性，只要能被有形载体固定下来就能作为作品。从这个角度来说，网络游戏直播画面当然也满足可固定性的要求。

　3、网络游戏直播画面的独创性分析 对于网络游戏直播画面的独创性不能一概而论，而要分为游戏主播直播画面和电子竞技赛事画面等不同的情形进行分析。作为在游戏或游戏画面的基础上进行演绎而产生的直播画面，对独创性的认定要考虑是否在原游戏或游戏画面的基础上产生了独创性的内容。由于演绎作品依赖于原有的作品产生，对于在原作品的基础上添加内容的独创性标准要高于普通作品。在王者荣耀、英雄联盟、dota这样的电子竞技赛事直播中，有专门的摄制团队、赛事主持人、专业的参赛选手以及比赛解说。电子竞技赛事直播往往需要进行大概的脚本策划和步骤安排，选定导演、选手、专业解说、主持人以及工作人员等等，选择具体的比赛场地并进行布置，并通过摄制、录音等活动，形成一系列有伴音的连续画面通过网络进行实时传播。① 现场镜头的选择与切换、专业的解说、精彩瞬间的慢镜头回放、比赛结束之后对选手进行采访等都是赛事主办方的精心设计，体现了主办方的独创性表达。在“耀宇诉斗鱼案”中，法院虽然否定了游戏比赛画面的作品属性，但认为，原告耀宇公司的涉案赛事直播内容属于由图像、声音等多种元素组成的一种比赛类型的音像视频节目，该节目可以被复制在一定的载体上，根据其解说内

　 ①

　周高见，田小军，陈谦.网络游戏直播的版权法律保护探讨[J]．中国版权，2016，（1）：52—56．

　 11 容、拍摄的画面等组成元素及其组合等方面的独创性有无等情况，有可能构成作品，从而受到著作权法的保护。① 由此可以看出，法院认为了电子竞技赛事画面是有可能具有独创性。

　针对游戏主播直播画面的独创性则要根据不同的游戏类型进行讨论。在竞技类游戏直播中，游戏玩家玩游戏时的各种超高的操作均是在游戏开发商设计的规则内，没有超出游戏规则进行独创性发挥的空间。大多数情况下主播只是对游戏将进行单纯记录，直播中的解说也只是对游戏的简单介绍，这类直播画面中主播的表情、穿着、与观众互动的弹幕、个人才艺表演等内容十分简单，难以达到演绎作品要求的独创性。而专业游戏主播一般是直播平台高薪聘请的，直播时对游戏操作技巧的介绍是基于一定的专业知识，体现了个人的独到见解，其解说内容具有一定的独创性，可以认为是对已有作品的的创新和改动。在直播中，有的专业主播为了吸引观众还会进行一些与游戏有关的独特的表演。同时，直播过程中还会配合画面添加一些独特的字幕、音效等。因此，竞技类游戏直播画面在一定条件下可以满足独创性要求。对于自由发挥空间较大的创造类游戏，游戏主播可以利用游戏开发商设计的基本素材，通过自己的想象力创造出游戏中原本不存在的东西。如在“我的世界”这类的沙盒游戏中，游戏主播可以利用自己的想象力创造出城堡、皇宫甚至一个新的世界，这些直播画面并不是游戏开发商预设的，而是在直播过程中随机产生的。这类游戏的核心是体现玩家的创造性，玩家直播形成的画面完全是游戏玩家随意创造出来的，其玩游戏的过程是在原有的游戏素材的基础上进行演绎，达到了演绎作品要求的独创性。

　4、网络游戏直播画面的作品类型 虽然比赛本身难以构成作品，但是通过直播形成的比赛画面却有构成作品的可能性。“新浪诉天盈九州”② 一案已经肯定了体育赛事的转播、制作过程具有独创性，形成的直播画面可构成作品，而与体育赛事类似的电子竞技直播形成的画面当然也能构成作品。电子竞技赛事画面的制作在形式上与电影作品类似，举办一场游戏赛事直播正如制作一场电影，赛前需要选拔参赛选手、邀请嘉宾和主持人、选择场地及比赛时间，对直播过程的摄制也需要运用分镜头、慢镜头、精彩回放等拍摄手法。制作团队中的导演、服装设计师、化妆师、音响师也与电影

　 ①

　（2015）浦民三（知）初字第 191 号判决书。

　②

　参见（2104）朝民（知）初字第 40334 号。

　 12 类似。在表现形式上，赛事直播最终呈现出来的画面也与电影类似，是由一系列有伴音或者无伴音的动态画面组成的。因此，电子竞技赛事直播可以作为类电影作品进行保护。在我国《著作权法（修改草案送审稿）》通过以后，这类游戏赛事画面也可构成视听作品。

　由于玩家在竞技类游戏中的操作无独创性，因此判定游戏主播直播此类游戏形成画面的作品属性主要是分析在游戏画面基础上添加的游戏解说、才艺表演等内容是否具有独创性。大多数普通游戏玩家在直播中的游戏解说只是对游戏的简单介绍，与观众打招呼、观众弹幕等添加的内容过于简单，难以达到演绎作品要求的独创性，不构成作品。而如果游戏主播对游戏的解说十分专业，并且体现了对游戏的独到见解，可以看作是对已有作品的注释和演绎。游戏解说、字幕、音效、直播间设置等内容是在原有作品的基础上的创新，满足演绎作品的独创性要求。对于创造类游戏的直播，游戏主播可以充分发挥想象力在游戏提供的素材基础上进行创造，其形成的直播画面也可以构成作品。游戏主播直播画面在形式上也是由一系列有伴音或无伴音的动态画面组成，可以如上述电子竞技赛事画面，作为类电影作品进行保护。

　 部分学者认为，我国《著作权法实施条例》第四条第（十一）项强调电影作品和类电影作品必须摄制在一定的介质上，而游戏主播直播画面是利用直播软件自带的录制功能录制的，并不满足类似电影作品“摄制”的创作方法。笔者认为，该规定来源于《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）的规定，《伯尔尼公约》第二条第（一）项将类电影作品界定为以类似摄制电影的方法表现的作品，强调的是其通过连续动态画面表现出来的表现形式，而不是与电影作品一样的创作方法。我国作为《伯尔尼公约》的成员，也应该遵循该公约的精神。并且，当时由于技术条件的限制，电影作品都是通过摄制方式创作的，而如今可以通过计算机技术制作出动画、网络游戏这样的新兴作品。如果一味机械地适用当时的规定，则会大大限制类电影作品的适用范围。

　目前，我国《著作权法（修改草案送审稿）》已经删除了“摄制在一定的介质上”的规定，对制作方式进行了弱化，将电影作品和类电影作品修改为视听作品。修改草案规定，视听作品是指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品。该规定删除了介质的要求，形式上为连续

　 13 画面并且能固定下来被他人感知即可构成视听作品。因此，在修改草案通过后，网络游戏直播画面可作为视听作品进行保护。

　如游戏主播在直播中添加的内容不满足作品的独创性，而主播或直播平台对直播投入了较大的技术、资金，可将游戏直播画面作为录像制品。根据《著作权法实施条例》第五条的规定，录像制品是指电影及类电影作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续图像的录制品。录像制品在表现形式上与电影作品类似，都是由有伴音或无伴音的连续画面组成的，区别在于录像制品的独创性低于电影作品。将游戏动态画面进行机械复制形成的直播画面认定为录像制品，可以保护付出了一定劳动的但缺乏创造性的智力成果。在“爱拍公司与酷溜网公司著作权纠纷案”① 中，法院认为游戏视频中除了游戏画面，并没有其他配音和解说，添加的内容过于简单，不能满足独创性的要求。因此，法院将仅对游戏动态画面进行机械录制和简单处理的涉案视频认定为录像制品。

　三、网络游戏直播画面的著作权归属分析 （一）游戏主播直播画面的权利归属 游戏主播直播画面涉及的主体主要有游戏开发商、游戏主播和直播平台，游戏主播直播画面的权利归属不能一概而论，而要按照不同的主体进行认定。

　1、游戏开发商

　当游戏主播直播画面不具有独创性无法构成新的演绎作品时，原有的游戏画面仍然是一个作品，其著作权由游戏开发商享有。在这种模式直播下，游戏直播画面基本等于玩家操作游戏形成的动态画面。游戏开发商设计了游戏角色、情节、规则、音乐等素材，并通过代码编写进行程序化，开发商对游戏创作投入了大量的资金和劳动。在王者荣耀、英雄联盟等这类的竞技类游戏中，游戏开发商留给游戏玩家自由发挥的空间很小，玩家玩游戏进行的操作均是在游戏开发商预设的程序内，不同的操作结果只是实现了程序中预设的各种可能，玩家个人不能超出程序预设进行独创性的操作。游戏玩家看似高超的操作技巧均是玩家没有经过思考为了赢得游戏的胜利随机选择的，并不具有多大的独创性。并且，不同的游戏玩家完全可以进行同样的游戏操作，还原同样的游戏场面。因此，游戏玩家只是游戏的操作者，对于游戏画面的形成缺乏独创性的贡献。游戏玩家操作下的动态

　 ①

　参见（2014）朝民（知）初字第 30357 号。

　 14 画面体现了游戏开发商的创造性，游戏开发商作为游戏的设计者理应享有游戏动态画面的著作权。

　2、游戏主播

　 游戏主播直播画面是在游戏画面的基础上添加独创性的内容形成的演绎作品，游戏主播作为演绎作品的演绎者，享有游戏直播画面的著作权。在一些游戏玩家自由发挥空间较大的创造类游戏直播中，游戏玩家可以利用游戏中的素材进行自由创作，如定制游戏中的道具、人物的服装以及剧情、人物对话等内容。在这种游戏直播中，游戏主播玩游戏的过程其实就是在创作属于自己的作品。因此，游戏主播对于这类游戏直播画面的形成有独创性的贡献，可以享有其著作权。而在竞技类游戏直播画面中，当游戏主播对游戏的精彩解说、才艺表演等内容独创性较大，也可以构成演绎作品，游戏主播作为作品的演绎者可以享有直播画面的著作权。直播过程中增加的内容缺乏独创性而只能构成录像制品时，游戏主播作为录像制品的制作者也可以享有《著作权法》第四十二条规定的相关权利。

　3、直播平台 实践中，直播平台一般对游戏玩家或者主播直播产生的相关作品的著作权进行了规定。针对“普通会员注册模式”下游戏直播产生的作品，一些直播平台对其平台上作品的著作权归属进行了明确规定。比如斗鱼平台在其《用户注册协议》第七条中规定，除非另有约定或斗鱼另行声明，斗鱼平台内的所有内容（用户依法享有版权的内容除外）、技术、软件、程序、数据及其他信息的所有知识产权及相关权利，均归斗鱼或斗鱼关联公司所有。因此，在直播平台有相关规定时，游戏主播对直播画面享有的著作财产权根据约定授权给直播平台，而游戏主播只能享有署名等著作人身权。除此之外，在“签约直播模式”下，直播平台...

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